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13 de Dezembro de 2018

Da atuação da Justiça Processual Penal Brasileira

Anderson Eliseu da Silva, Advogado
há 2 anos

DA ATUAÇÃO DA JUSTIÇA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRA

Anderson Eliseu da Silva [1]

RESUMO

O direito processual penal vem sofrendo alterações jurisprudenciais significativas desde a sua promulgação, as quais impuseram maior efetividade e segurança jurídica aos provimentos jurisdicionais e maior segurança jurídica na aplicação da justiça. O presente trabalho tem por finalidade esclarecer critérios adotados por nossos operadores do direito em especial a magistratura, com destaque à hermenêutica jurídica. Estabelecer críticas a respeito do funcionamento do sistema processual penal, traçando comparativos com legislações estrangeiras em especial com a Corte Norte Americana. Enfatizar as soluções apresentadas e quão proveitosas foi a sua implementação e consolidação. Sugerir soluções que possam vir a ser feitas, com propostas e demonstrativo de que venha a ser concretizado perante a legislação brasileira. A análise é realizada à luz da doutrina processualista contemporânea, bem como da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sobre o tema proposto à análise.

PALAVRAS-CHAVE: ativismo judicial, processo penal, hermenêutica, uso de precedente estrangeiro.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho discorrerá acerca da natureza jurídica da jurisdição processual e suas competências.

O Código de Processo Penal foi redigido por Francisco Campos e promulgado, em 03 de outubro de 1941, tendo entrado em vigor no dia 1º de janeiro de 1942.

Para tanto, buscar-se-á enfatizar, primeiramente alguns conceitos fundamentais à pesquisa e que servem como base para discussão: Jurisdição e Competência no âmbito do Direito Processual Penal.

Apesar de já se ter noção do significado de cada um deles, é preciso entendê-los segundo as definições constantes no Código Processual Penal.

Os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais quanto às matérias em destaque serão incluídos sequencialmente e de forma topicalizada, para, posteriormente, analisarmos e concluirmos o tópico em discussão.

Por fim, concluiremos os estudos sintetizando os principais aspectos do tema que nos propomos a explanar, contudo, sem qualquer pretensão de esgotar o assunto, mas tentando trazer alguma reflexão para possíveis soluções para as questões.

DO DIREITO NA FORMAÇÃO DA SOCIEDADE E ESTADO

A origem do direito nas sociedades primitivas tem sua raiz no fato de as pessoas passarem a conviver de forma mais próxima, com o objetivo de constituírem laços familiares e consanguíneos, esses são os primeiros registros.

Com o decorrer do tempo a sociedade sofreu a influência da religião em sua formação, passando a imprimir regras, tanto para uma boa convivência, como para as suas crendices, sendo os seus sacerdotes os primeiros legisladores e aplicadores das normas de suas sociedades.

Essas regras de forma geral não eram escritas, obedeciam a tradição, as diversas sociedades possuíam regras próprias diversas muitas vezes umas das outras.

O Estado possui distintas teorias sobre a sua formação, como exemplo podemos citar o “Contrato Social” de Rousseau, mas a que se solidificou é a de que só existe o Estado quando ele apresenta três fatores: Território, População e Governo.

Com a repercussão e difusão desta ideia novas teorias surgiram e a que se refere a governo “teoria da separação de poderes”, desenvolvida por Montesquieu, é a que mais se difundiu, contudo atualmente está defasada no ponto de vista político.

DO JUS PUNIENDI

Com o surgimento do Estado, em virtude das pessoas cada vez mais viverem em sociedade, aquele precisou imprimir regras para que haja um bom convívio de seus cidadãos, regras das mais diversas características e espécies, inclusive as de ordem penal. Normas estas que tinham o intuito de sancionar, penalizar determinadas condutas que a sociedade ou pelo menos “parte da sociedade” julgasse reprováveis.

Estabeleceram-se, então, normas penais de caráter incriminador que se descumpridas deveriam receber sanções, com a finalidade de reprimir, retribuir e ressocializar os infratores, mas como fazê-los, de que modo e quem seriam os responsáveis por essa punição?

Eis que surge para o Estado o direito de punir e conforme podemos verificar nos ensinamentos do professor E. Magalhães Noronha que passo a transcrever:

“Éo Estado o titular do direito de punir. O crime lesa não apenas direitos individuais, mas sociais também, pois perturba as condições da harmonia e estabilida­de, sem as quais não é possível a vida comunitária. Mas incumbe ao Estado — que é um meio e não um fim — a consecução do bem co­mum, que não conseguiria alcançar se não estivesse investido do jus puniendi, do direito de punir o crime, que é o fato mais grave que o empece na consecução daquela finalidade.

Direito estatal não é, entretanto, ilimitado. Nas sociedades civili­zadas vige, em regra, o princípio da reserva legal Nullum crimen, nulla poena sitie lege — que limita o direito de punir. O conjunto das normas incriminadoras constitui, então, o direito objetivo, que circunscreve ou delimita o jus puniendi. Com efeito, ao mesmo tempo em que o Estado incrimina um lato, declara que não poderá punir quem não o praticar.

Mas mesmo depois de cometido o delito, não se pode discricionariamente aplicar a sanção, isto é, a pena ou consequência do crime. Esta só tem lugar mediante processo e julgamento, pois a ação puni­tiva estatal atinge o status libertatis do indivíduo, donde a necessida­de de obediência a outro princípio liberal: Nulla poena sine judicio.

Consequentemente, deve o Estado, além ao jus puniendi, dispor de outro direito que vai realizar aquele: é o jus persequendi ou jus perseciilionis (direito de ação), que, por assim dizer, realiza o jus puniendi.”[2]

DA JURISDIÇÃO

Verificamos que é o Estado o titular do direito de punir, é ele que deve buscar a punição dos infratores, através do direito de ação.

A Ação penal é uma norma que está prevista no art. 100 a 106 do Código Penal quanto no art. 24 a 62 do Código de Processo Penal, desta forma possui natureza jurídica mista, que por consequência tem aplicação mediata.

As ações devem ser exercidas por sujeitos processuais competentes, como o Ministério Público que sua instituição possui uma forte estrutura e é regida pelo princípio da independência funcional (art. 127, § 1º, da Constituição da República), e que apresenta a titularidade privativa deve exercer as ações Penais Públicas, conforme previsto em nossa Carta Magna no artigo 129, inciso I. O ofendido ou seu representante legal nas ações penais privadas exercerão a titularidade por intermédio de um representante com capacidade postulatória.

Mas essa ação acima referida deve ter um destinatário que é o Estado e que no nosso modelo jurisdicional é representado pelo magistrado, juiz de direito, aprovado em concurso público de provas e títulos, conforme se depreende do artigo 93, inciso I da Constituição Federal do Brasil, e que se encontra investido de solucionar todos os conflitos que a ele seja levado, desde que competente para aquele ato, exercendo, assim, a jurisdição.

E o que seria a jurisdição? Jurisdição é a função por meio da qual o Estado-Juiz aplica o Direito ao caso concreto.

No entendimento de Antônio Fernandes Scarance jurisdição é:

“A jurisdição é una e indivisível, sendo manifestação de soberania do Estado. Todavia, para fins didáticos, é normalmente realizada a separa­ção da jurisdição em espécies, com base em critérios diversos.

Levando-se em conta a natureza da pretensão de direito material, separa-se a jurisdição em penal e civil. Tendo-se como base as diversas espécies de justiças fixadas na Constituição, há a jurisdição exercida pelas justiças especiais e pelas justiças comuns. Considerando-se a jurisdição em face de seus graus ou categorias, é dividida em inferior e superior. Há distinção, ainda, da jurisdição em ordinária e extraordinária em face do órgão que exerce a atividade jurisdicional, se pertencente ou não ao Po­der Judiciário.

Interessa para o processo penal a jurisdição penal ordinária exercida por órgãos inferiores e superiores de justiças especiais e comuns. Impor­ta, ainda, a jurisdição penal extraordinária.”[3]

Mas para que o estado juiz exerça a sua jurisdição ele precisa ser competente para tal ato. De nada adiantaria uma decisão de um juiz incompetente, pois estaria exercendo a atividade jurisdicional fora dos limites estabelecidos.

Neste sentido Scarance:

“Competência é a capacidade de exercer a jurisdição dentro dos limi­tes estabelecidos pela Constituição Federal e legislação ordinária. Fala-se, por isso, que a competência é o "limite da jurisdição", ou a "medida da jurisdição", ou ainda a "quantidade de jurisdição".[4]

DO ATIVISMO JUDICIAL

Como mencionado acima Montesquieu desenvolveu a teoria da “separação dos poderes” criando o poder legislativo, o poder executivo e o poder judiciário.

É cediço que esses poderes são independentes entre si, cada um desenvolvendo as suas funções respectivamente, ou seja, legislar, administrar e julgar.

Mas essas funções quando desempenhadas pelos outros poderes nem sempre serão consideradas ativismo judicial.

O Ativismo se configura quando o tribunal ultrapassa o limite do texto normativo e passa a criar. Existe um equilíbrio entre a norma e interpretação, que é rompido pelo ativismo.

O Supremo Tribunal Federal em decisões recentes ultrapassou as suas funções constitucionais. Pode ser positivo quando a jurisprudência ou a legislação está defasada em relação aos fatos e surge uma interpretação criativa, mas de uma norma já existente. Nesse caso, pode e é bastante importante, mas não podemos considerar essas condutas como ativismo.

Insta salientar que muitas vezes esses poderes acabam desenvolvendo atividades que são inerentes às suas funções, como exemplo podemos mencionar o STF ao editar normas, e instituir o seu próprio Regimento Interno, outro exemplo que podemos identificar ocorre quando administra as verbas federais a ele destinadas.

Na sua função de intérprete da norma constitucional, verificada determinada lacuna, e desde que acionado judicialmente os ministros, terão que se pronunciar sobre essa norma e assim, dar sentido que pode ser até mesmo um julgamento político como vemos muitas vezes.

Vejamos o entendimento de Elival da Silva Ramos:

“Entre nós, ativismo judicial implica a ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional, em detrimento das funções legislativa, administrativa e até mesmo de governo (p. 116).” [5]

“Ativismo judicial é o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento ao Poder Judiciário, incumbido de fazê-lo atuar, resolvendo conflitos intersubjetivos e controvérsias de natureza normativa (conflitos normativos, p. 129).”[6]

DO USO DE PRECEDENTE ESTRANGEIRO PELA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL

O referido tema está relacionado à ciência da hermenêutica jurídica, em especial a utilização de precedente estrangeiro pela Suprema Corte Constitucional brasileira e demais Cortes Constitucionais na tocante aos Direitos Humanos Fundamentais.

Ao analisarmos as decisões da Suprema Corte brasileira, verificamos que os ministros que a compõe já se utilizam de referidos precedentes.

É cediço que o intérprete no desempenho de sua função deve analisar a Constituição a luz dos princípios e regras por ela preestabelecida e dentre elas estão os Direitos Humanos Fundamentais. Deve-se evitar que o intérprete baseie-se somente em conceitos axiológicos.

Contudo, verificamos que essa interpretação vem sendo empregada de forma desordenada. Os intérpretes não se preocupam em verificar um sistema, uma estrutura, uma metodologia de como se possa justificar o uso dos precedentes.

Uma indagação que surge é se o uso de precedente estrangeiro poderia ser utilizado para todo tipo de norma? A resposta é negativa, somente poderia ser utilizado para normas de conteúdo dos Direitos Humanos Fundamentais.

Para os que sustentam esta posição a resposta encontra alicerce na justificava de que existe um núcleo, um denominador comum universal referente Direitos Humanos Fundamentais, mas para que estes preceitos possam ser usados deve haver uma ligação entre esses países como, por exemplo, que sejam signatários de tratados, pactos internacionais. Neste sentido haveria uma predisposição global para convergência de um direito constitucional universal.

E qual seria o método para esta utilização? Poderíamos utilizar como fonte de referido precedente qualquer país? A procedência dessas decisões deve ter referência em questões históricas, políticas e sociais dos países que a emanaram?

A Corte Constitucional que no caso brasileiro é representada pelo Supremo Tribunal Federal, é última “palavra” na decisão de muitos direitos, em especial no que tange aos Direitos Humanos Fundamentais. Suas decisões tem força imperativa, só podendo ser revistas caso descumpra tratados ou pactos internacionais que tenha aderido, mediante intervenção internacional.

A norma constitucional deve ser interpretada de forma estruturada, observando os limites e princípios que a norteiam. Entendemos que o intérprete possa utilizar de precedentes jurisdicionais estrangeiros para justificar sua posição, desde que o faça de maneira sistêmica, sem simplesmente “lançar” tal precedente em sua decisão.

Como exemplo identificamos a citação empregada no HC 105.256 PR, páginas 14-16 que tem como relator o Ministro Relator Celso de Mello, DJe 12.06.2012, que fez uso de precedente estrangeiro sem ao menos se preocupar com a tradução do texto, empregando-o em sua língua de origem qual seja, inglesa. Referida decisão ilustra como não deve ser utilizado o precedente estrangeiro.

“Concluiu-se, por tal razão, naquela decisão, que o julgamento de civis, por tribunais militares (cortes marciais), era inadmissível nos locais em que houvesse tribunais civis em pleno e regular funcionamento:

On the 10th day of May

, 1865, Lambden P. Milligan presented a petition to the Circuit Court of the United States for the District of Indiana, to be discharged from an alleged unlawful imprisonment...

Milligan insists that said military commission had no jurisdiction to try him upon the charges preferred, or upon any charges whatever; because he was a citizen of the United States and the State of Indiana, and had not been, since the commencement of the late Rebellion, a resident of any of the States whose citizens were arrayed against the government, and that the right of trial by jury was guaranteed to him by the Constitution of the United States...

The importance of the main question presented by this record cannot be overstated; for it involves the very framework of the government and the fundamental principles of American liberty.

stated in Milligan's petition, and the exhibits filed, had the military commission mentioned in it jurisdiction, legally, to try and sentence him? Milligan, not a resident of one of the rebellious states, or a prisoner of war, but a citizen of Indiana for twenty years past and never in the military or naval service, is, while at his home, arrested by the military power of the United States, imprisoned, and, on certain criminal charges preferred against him, tried, convicted, and sentenced to be hanged by a military commission, organized under the direction of the military commander of the military district of Indiana. Had this tribunal the legal power and authority to try and punish this man?

No graver question was ever considered by this court, nor one which more nearly concerns the rights of the whole people; for it is the birthright of every American citizen when charged with crime, to be tried and punished according to law. The power of punishment is, alone through the means which the laws have provided for that purpose, and if they are ineffectual, there is an immunity from punishment, no matter how great an offender the individual may be, or how much his crimes may have shocked the sense of justice of the country, or endangered its safety. By the protection of the law human rights are secured; withdraw that protection, and they are at the mercy of wicked rulers, or the clamor of an excited people. If there was law to justify this military trial, it is not our province to interfere; if there was not, it is our duty to declare the nullity of the whole proceedings. The decision of this question does not depend on argument or judicial precedents, numerous and highly illustrative as they are. These precedents inform us of the extent of the struggle to preserve liberty and to relieve those in civil life from military trials. The founders of our government were familiar with the history of that struggle; and secured in a written constitution every right which the people had wrested from power during a contest of ages. By that Constitution and the laws authorized by it this question must be determined. The provisions of that instrument on the administration of criminal justice are too plain and direct, to leave room for misconstruction or doubt of their true meaning.

Those applicable to this case are found in that clause of the original Constitution which says, ‘That the trial of all crimes, except in case of impeachment, shall be by jury’; and in the fourth, fifth, and sixth articles of the amendments...

Have any of the rights guaranteed by the Constitution been violated in the case of Milligan? And if so, what are they?...

But it is said that the jurisdiction is complete under the ‘laws

and usages of war.’

...

It is claimed that martial law covers with its broad mantle the proceedings of this military commission. The proposition is this: that in a time of war the commander of an armed force (if in his opinion the exigencies of the country demand it, and of which he is to judge), has the power, within the lines of his military district, to suspend all civil rights and their remedies, and subject citizens as well as soldiers to the rule of his will; and in the exercise of his lawful authority cannot be restrained, except by his superior officer or the President of the United States. If this position is sound to the extent claimed, then when war exists, foreign or domestic, and the country is subdivided into military departments for mere convenience, the commander of one of them can, if he chooses, within his limits, on the plea of necessity, with the approval of the Executive, substitute military force for and to the exclusion of the laws, and punish all persons, as he thinks right and proper, without fixed or certain rules.

The statement of this proposition shows its importance; for, if true, republican government is a failure, and there is an end of liberty regulated by law. Martial law, established on such a basis, destroys every guarantee of the Constitution, and effectually renders the ‘military independent of and superior to the civil power’ - the attempt to do which by the King of Great Britain was deemed by our fathers such an offence, that they assigned it to the world as one of the causes which impelled them to declare their independence. Civil liberty and this kind of martial law cannot endure together; the antagonism is irreconcilable; and, in the conflict, one or the other must perish.

...

It follows, from what has been said on this subject, that there are occasions when martial rule can be properly applied. If, in foreign invasion or civil war, the courts are actually closed, and it is impossible to administer criminal justice according to law, then, on the theatre of active military operations, where war really prevails, there is a necessity to furnish a substitute for the civil authority, thus overthrown, to preserve the safety of the army and society; and as no power is left but the military, it is allowed to govern by martial rule until the laws can have their free course. As necessity creates the rule, so it limits its duration; for, if this government is continued after the courts are reinstated, it is a gross usurpation of power. Martial rule can never exist where the courts are open, and in the proper and unobstructed exercise of their jurisdiction. It is also confined to the locality of actual war.

” (grifei)

Todas essas considerações revelam-se de indiscutível importância em face do caráter de fundamentalidade de que se reveste, em nosso sistema jurídico, o princípio do juiz natural.”

Temos que destacar recente referência ao uso de precedente estrangeiro por nossa Corte Constitucional, no tocante à decisão proferida na Ação Penal 470 que tramitou perante a Suprema Corte brasileira, denominado pela imprensa como o julgamento do “Mensalão”.

O Ministro Celso de Mello fez referência em seu julgamento à teoria da “cegueira deliberada”, também conhecida como “Willful Blindness Doctrine” (Doutrina da cegueira intencional), “Ostrich Instructions” (instruções de avestruz), “Conscious Avoidance Doctrine” (doutrina do ato de ignorância consciente), “Teoria das Instruções da Avestruz”.

Esta teoria tem sua origem na jurisprudência Estadunidense.

Trata-se de um critério de identificação de condutas dolosas eventuais que tem por parâmetro uma situação de cegueira deliberada em que se coloca o agente a fim de não visualizar uma conduta ilícita que acaba por lhe alcançar juridicamente, vindo a obter, em virtude desta condição, determinada vantagem.

A definição do informativo 677 do STF é, literalmente, a situação “em que o agente fingiria não perceber determinada situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem prometida”.

Neste sentido informativo 677 do STF:

“AP 470/MG – 52 O Min. Celso de Mello, por sua vez, acentuou que o processo penal só poderia ser concebido como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. Enfatizou, assim, que a exigência de comprovação dos elementos que dariam suporte à acusação penal recairia por inteiro sobre o órgão ministerial. Apontou que os membros do poder, quando atuassem em transgressão às exigências éticas que deveriam pautar e condicionar a atividade política, ofenderiam o princípio da moralidade, que traduziria valor constitucional de observância necessária na esfera institucional de qualquer dos Poderes da República. A seu turno, não acolheu a pretensão punitiva do Estado, no que se refere ao inciso VII do art. da Lei 9.613/98. Repeliu a aplicação da Convenção de Palermo quanto ao estabelecimento de diretrizes conceituais sobre criminalidade organizada. Reputou prevalecer sempre, em matéria penal, o postulado da reserva constitucional absoluta de lei em sentido formal. Pronunciou não ser possível invocar-se, para efeito de incriminação, norma consubstanciada em pactos ou em convenções internacionais, ainda que formalmente incorporados ao plano do direito positivo interno. No tocante ao crime de lavagem de dinheiro, observou possível sua configuração mediante dolo eventual, notadamente no que pertine ao caput do art. 1º da referida norma, e cujo reconhecimento apoiar-se-ia no denominado critério da teoria da cegueira deliberada ou da ignorância deliberada, em que o agente fingiria não perceber determinada situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem prometida. Mencionou jurisprudência no sentido de que o crime de lavagem de dinheiro consumar-se-ia com a prática de quaisquer das condutas típicas descritas ao longo do art. 1º, caput, da lei de regência, sendo, pois, desnecessário que o agente procedesse à conversão dos ativos ilícitos em lícitos. Bastaria mera ocultação, simulação do dinheiro oriundo do crime anterior sem a necessidade de se recorrer aos requintes de sofisticada engenharia financeira. AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012. (AP-470)”(grifo nosso).[7]

É oportuno, também, mencionar a decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos sobre a Conscious Avoidance Doctrine.

“Trata-se do caso “In re Aimster Copyright Litigation”. No caso em análise, a Corte Suprema firmou o entendimento de que, na hipótese de violação de direitos autorais, o acusado não poderia alegar em sua defesa que não tinha conhecimento ou condições de saber que os arquivos que tinha disponibilizado apresentavam violação de direitos autorais. Dessa maneira, a Suprema Corte afastou a alegação de ignorância do acusado em relação aos fatos, por entender que o acusado, de forma deliberada, manteve uma indiferença e um desconhecimento intencional da situação ocorrida e por isso responderia por contributory infringement (conduta de contribuir com a violação de direitos autorais).[8]

Importante salientar que o uso do precedente estrangeiro é autorizado na Constituição Federal da República do Brasil, mas no meu ponto de vista o uso de precedentes, que tragam referências qualitativas, é desejável. Não entendo que o seu uso deva ser obrigatório, pois, feriria o princípio da persuasão racional do juiz, além da soberania do Estado.

O professor Guilherme Amorim Campos[9] em sua tese de doutorado estabeleceu critérios para que o uso de precedente estrangeiro possa ser utilizado.

Em primeiro lugar o uso de precedente estrangeiro, deverá levar em consideração os valores consagrados no ordenamento jurídico brasileiro, observando as matérias constitucionais consolidadas e seus princípios norteadores, em seguida observar:

“1. A eleição de Cortes estrangeiras para a investigação de precedentes judiciais em matéria de Direitos humanos Fundamentais.

2. Primazia do princípio mais benéfico.

3. Primazia do precedente estrangeiro mais benéfico – identificação da possibilidade normativa de uma unificação ético-valorativa.

4. Princípio da complementaridade.

5. Princípio da Soberania.

6. Semelhança de hierarquia dos valores consagrados no Texto Constitucional – Identificação material de valores normativos.

7. Princípio da Proporcionalidade.”

O emprego de uso de precedente estrangeiro deve ser analisado sob a luz de critérios e empregada de forma orientada. Verificamos os critérios acima elencados como forma de exemplo, que se empregados beneficiariam a ordem constitucional.

Devemos nos atentar que o emprego dessa abertura normativa fica adstrita a normas abertas de caráter relativo a Direitos Humanos Fundamentais.

A sociedade atual passa por muitas transformações com o emprego da tecnologia em um mundo que está cada vez mais interligado.

Desta forma, os valores e os anseios tendem a se aproximar, fato que vem a corroborar as experiências bem sucedidas de outras Cortes Constitucionais. Neste sentido verificamos a convergência constitucional global, com um direito constitucional material comum a todos, mesmo que na essência desse direito e assim, teríamos decisões com menor conteúdo subjetivista carregado de critérios axiológicos.

O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE POLÍTICA CRIMINAL

Conforme os ensinamentos Antônio Scarance Fernandes, [10] podemos nos apoiar que, na contemporaneidade, vivem dois modelos básicos de tratamento da chamada questão penal: um primeiro, denominado “garantista” ou garantidor, para o qual o Direito Penal serve como instrumento de defesa não só social e dos interesses do acusado e da vítima, mas também como instrumento de defesa e limite das interferências do poder estatal na questão penal, através da sua sujeição às regras constitucionais asseguradoras de direitos, garantias e liberdades individuais; por outro lado, um segundo modelo, a que se poderia chamar “eficientista”, com maior preocupação na eficiência e funcionalidade dos aparelhos estatais incumbidos do tratamento penal.

E qual seria a melhor opção para a realidade brasileira, tendo em vista que possuímos uma constituição denominada por muitos como “garantista”.

Não seria a ora de buscarmos mecanismos para dar uma maior eficiência ao processo penal, diante de enormes entraves judiciais. Com mecanismos procedimentais e recursais intermináveis. Demonstrando a nossa população que o crime não compensa e assim desestimular as atividades criminosas com julgamentos mais céleres e justos.

DA JUSTIÇA PENAL CONSENSUAL

No Brasil, existe um acumulo de processos perante as mais variadas instâncias de todos os Estados. Isso se deve a notória sobrecarga de trabalho de membros do Ministério Público e da magistratura e devido à falta de um maior número desses profissionais e de servidores para que os auxiliem.

Levando a afirmação acima referida como notória, qual soluções poderíamos trazer para dinamizar a nossa justiça penal.

Um primeiro passo foi dado, com a criação de mecanismos de negociação no processo penal.

Quebrando paradigmas de uma constituição “garantista” e um sistema rígido, surgiu a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre a criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, que buscou introduzir no ordenamento jurídico brasileiro um novo modelo de justiça criminal, fundado na ideia de consenso.

Referida Lei foi inovadora perante a legislação brasileira disciplinou quatro medidas que evitam a pena privativa de liberdade, (1) nas infrações de menor potencial ofensivo de iniciativa privada ou pública condicionada, havendo composição civil, extingue-se a punibilidade (artigo 74, § único); (2) não havendo composição civil ou tratando-se de ação pública incondicionada, a lei prevê a possibilidade de transação penal consistente na aplicação imediata de pena alternativa (restritiva de direitos ou multa), por proposta do Ministério Público (artigo 76); (3) as lesões corporais culposas ou leves passaram a exigir representação da vítima (artigo 88); e (4) os crimes cuja pena mínima não seja superior a 1 (um) ano permitem a suspensão condicional do processo (artigo 89).

No sistema Norte Americano existe um sistema que consiste em um processo de negociação entre a acusação e o réu e seu defensor, podendo culminar na confissão de culpa através do qual o réu não assume a culpa, mas declara que não quer discuti-la, isto é, não deseja contender. Costuma-se mencionar que cerca de 90% (noventa por cento) de todos os casos criminais não chegam a ir a julgamento.

Neste sistema o estado oferece vantagens ao acusado como redução das acusações ou até mesmo da sanção que pode a ele ser aplicada.

Ocorre que o nosso sistema rígido como é não aceitaria essa medida, principalmente porque em determinadas ações penais incondicionados são regidas pelo princípio da obrigatoriedade e indisponibilidade, mas que em virtude da Lei 9.099/95, acabaram sofrendo mitigação, visto que na transação penal abriu-se a possibilidade de o representante do Ministério Público não ajuizar a ação penal mediante a aceitação de determinadas regras e que estas sejam cumpridas. Por outro lado na suspensão condicional do processo o representante do Ministério Público, preenchidos os requisitos do artigo 89 da referida Lei, possa suspender a ação penal que está em andamento, também mediante a aceitação de determinadas regras e que estas sejam cumpridas.

Ora notamos que existe uma tendência de maior flexibilização em matéria penal e processual penal então por que não avançarmos frente as intempéries que cotidianamente enfrentamos

DO ANTEPROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Diante de tais afirmativas passamos a pesquisar o Anteprojeto de Código de Processo Penal em trâmite no Congresso Nacional (PLS nº 156/2009) no intuito de verificar quais medidas são pretendidas para a solução mesmo que parcial dos problemas hoje enfrentados.

Uma das soluções apresentadas é introduzir uma nova forma de diversificação de ritos processuais, com sumarização do procedimento (antecipação do juízo condenatório) e negociação entre as partes.

Trata-se, com efeito, de medida restrita aos crimes cuja sanção máxima não ultrapasse o limite de 8 (oito) anos de pena privativa de liberdade, no âmbito do processo comum sumário. Inegavelmente, está-se diante de nova alternativa, diversa do procedimento ordinário, própria à média criminalidade, claramente com o intuito de obter maior celeridade processual e atender, de forma eficaz e funcional, à forte e crescente demanda pelos serviços judiciários.

Embora essas medidas tenham surtido efeitos excelentes não seria a hora de buscar novos mecanismos com o intuito de desafogar o judiciário e mesmo assim, sem causar um outro problema que é o que vem acontecendo com a realidade do sistema carcerário brasileiro.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o presente estudo, abordamos o tema da busca pelo poder judiciário na aplicação da punição aos infratores de normas incriminadoras.

O Corolário enfrentado frente a falta de estrutura e base legal para a atuação do poder judiciário, como ele vem agindo frente as intempéries da profissão, tendo muitas vezes que se utilizar do ativismo judicial como mecanismo de interpretação e até mesmo “legislar”, frente a falta de normas e consequência de Congresso Nacional fraco e despreparado.

Os mecanismos de interpretação através das mais diversas fontes e principalmente a utilização de uso de precedente estrangeiro por nossa Corte Constitucional, muitas vezes usada de forma desordenada, conforme já demonstrado.

E diante da inércia do nosso legislativo em tomar medidas eficazes para um melhor desenrolar do nosso judiciário, cabe aos magistrados exercerem funções que são atípicas a sua função como esta ocorrendo, em que além de interpretar a norma e aplica-las ao caso concreto muitas vezes estão desempenhando a função de legisladores.

Enfim, podemos concluir que o acesso à justiça com o uso de precedente estrangeiro utilizado de forma sistêmica, orientada poderá ser uma solução para diversos conflitos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional / Antônio Scarance Fernandes - 3. Ed. Rev., atual, e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

NORONHA, E. Magalhães, 1906-1982. Curso de direito processual penal / E. Magalhães Noronha. — 26. Ed. Atual, por Adalberto José Q. T. De Camargo Aranha. — São Paulo: Saraiva, 1998.

SILVA, Guilherme Amorim Campos da. O uso de precedente estrangeiro pela Justiça Constitucional. Uma Teoria de Unificação do Direito Constitucional Material. Tese Doutorado em Direito. São Paulo: Pontífica Universidade Católica de São Paulo, 2010.

___http://www.conteudojuridico.com.br/informativo-tribunal,informativo-677-do-stf-2012,38993.html

___ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte dos Estados Unidos. In re Aimster Copyright Litigation (2003). Disponível em: http://homepages.law.asu.edu/~dkarjala/cyberlaw/inreaimster (9c6-30-03). Htm>. Acesso em: 20 mar. 2012. Apud http://jus.com.br/artigos/21395/breves-comentarios-sobreateoria-da-cegueira-deliberada-willful-blindness-doctrine/2.


[1] Aluno no Curso de Mestrado em Direito, pela Faculdade Autônoma de Direito, sob a orientação do Prof. Guilherme Amorim Campos da Silva.

[2] Noronha, E. Magalhães, 1906-1982. Curso de direito processual penal / E. Magalhães Noronha. — 26. Ed. Atual, por Adalberto José Q. T. De Camargo Aranha. — São Paulo: Saraiva, 1998. P. 3.

[3] Fernandes, Antônio Scarance. Processo penal constitucional / Antônio Scarance Fernandes - 3. Ed. Rev., atual, e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. P. 123.

[4] Ibidem, p. 134.

[5] Ramos, Elival da Silva. Ativismo Judicial. São Paulo: Saraiva, 2010. 116.

[6] Ibidem, p. 129.

[7] http://www.conteudojuridico.com.br/informativo-tribunal,informativo-677-do-stf-2012,38993.html

[8] ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte dos Estados Unidos. In re Aimster Copyright Litigation (2003). Disponível em:. Acesso em: 20 mar. 2012. Apud http://jus.com.br/artigos/21395/breves-comentarios-sobreateoria-da-cegueira-deliberada-willful-blindness-doctrine/2.

[9] Silva, Guilherme Amorim Campos da. O uso de precedente estrangeiro pela Justiça Constitucional. Uma Teoria de Unificação do Direito Constitucional Material. Tese Doutorado em Direito. São Paulo: Pontifica Universidade Católica de São Paulo, 2010.

[10] Ibidem, p. 10-11.

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